2019_L’avvocato della parte in mediazione tecniche e esempi praticiby Avv. Ilaria Giovanazzi

GLI OBIETTIVI DELLA MEDIAZIONE
– Premessa: gli strumenti di Alternative Dispute Resolution (ADR), di cui la mediazione fa parte, rappresentano un cambiamento culturale profondo che l’ambito giuridico europeo ha mutuato dai Paesi di common law. Le problematiche del sistema giudiziario e la richieste della società civile ci invitano a superare il vecchio concetto per cui l’unica forma di giustizia sia quella garantita attraverso il ricorso al giudice.
– Finalità: gli ADR devono essere accolti come un’opportunità per realizzare:
– Principio della ragionevole durata del processo: ridurre il carico del sistema giudiziario significa tutelare questo principio riconosciuto dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, il cui art. 10 stabiliva: “ogni individuo ha diritto, in posizione di piena uguaglianza, ad essere ascoltato, in corretto e pubblico giudizio, da un tribunale indipendente ed imparziale, cui spetti decidere sulle controversie intorno ai suoi diritti ed obblighi, così come sulla fondatezza di ogni accusa in materia penale mossa e a suo carico”.
– Moralizzazione delle parti: le parti devono assumersi la responsabilità della controversia impegnandosi in prima persona alla loro soluzione valorizzando gli interessi concreti di cui sono portatrici senza soluzioni imposte.
– Il nuovo ruolo dell’avvocato: la mediazione pone l’avvocato al centro della procedura escludendone il giudice. Il conflitto non è più un evento patologico da risolvere in via tecnica, ma terreno di scambio e confronto di posizioni divergenti finalizzati a individuare soluzioni creative e personalizzate.

I PRINCIPALI REQUISITI DELLA PROCEDURA DI MEDIAZIONE
Le principali caratteristiche della procedura di mediazione sono:
– Le parti sono coinvolte direttamente nella negoziazione dell’accordo
– Il mediatore, in quanto terzo e neutrale, possiede una visione «esterna» e oggettiva del conflitto
– La procedura è rapida e meno costosa non solo rispetto al giudizio, ma anche a tutte le altre procedure stragiudiziali
– I mediatori sono professionisti dotati di formazione specifica e di competenza tecnica in riferimento alle modalità di svolgimento della procedura ed ai contenuti trattati
– La mediazione è una procedura che mira alla conservazione dei rapporti tra le parti
– Si tratta di una procedura aperta a soluzioni creative che meglio realizzino i reali interessi delle parti
– Le informazioni assunte nel corso della mediazione sono normalmente riservate e non possono venire utilizzate nell’ambito di altre procedure

TECNICHE DI MEDIAZIONE
a) Rapporto con gli avvocati:
– Riconoscere il ruolo degli avvocati in mediazione
– Creare e mantenere un clima collaborativo con e tra gli avvocati
– Responsabilizzare gli avvocati sul loro ruolo nella procedura di mediazione
– Mantenere autorevolezza nella gestione della procedura di mediazione
b) Rapporto con le parti:
– Mettere a proprio agio le parti
– Creare empatia
– Riconoscere il loro ruolo di protagonisti nella procedura di mediazione
– Mantenere autorevolezza nella gestione della procedura di mediazione
– Ascoltare le parti e leggere il loro linguaggio non verbale
– Far emergere gli interessi di ciascuna parte, evitando l’attenzione selettiva
c) Nelle sessioni congiunte:
– Lasciare che la parte racconti la propria storia
– Lasciare che le parti si confrontino tra loro
– Porgere domande di chiarimento
– Riepilogare la posizione della parte
– Compiti a casa
d) Nelle sessioni separate:
– Approfondire la posizione della parte lasciandola parlare
– Porre domande: aperte, chiuse, circolari
– Brainstorming sulle possibili soluzioni conciliative
– MAAN: MAAN (=Migliore Alternativa all’Accordo Negoziato) e PAAN (=Peggiore Alternativa
all’Accordo Negoziato), la MAAN disincentiva a negoziare un accordo, mentre la PAAN incentiva il negoziato rinunciando alle proprie posizioni di principio. Una buona conciliazione dovrebbe quindi suggerire un risultato migliore della MAAN.

IL LAVORO CON IL CLIENTE PRIMA DELLA MEDIAZIONE
Premessa: il ruolo dell’avvocato è fondamentale per la preparazione del cliente alla mediazione, da questo momento dipende spesso l’esito positivo della procedura. Il cliente viene adeguatamente preparato seguendo una check-list come la seguente:
1) Illustrare al cliente i motivi che spingono a tentare l’accordo mediato in base alle seguenti argomentazioni:
– Identificazione delle alternative possibili nel caso di mancato accordo in sede di mediazione e della MAAN
– Manifestazione di fiducia nel metodo scelto e spiegazione della diversità di approccio al conflitto del cliente e del difensore nel corso degli incontri di mediazione
2) Individuare i concreti interessi del cliente attraverso una serie di domande quali:
– «Quali sono i suoi più importanti obiettivi/speranze in merito al conflitto?»
– «Quali sono le sue ansie/preoccupazioni/paure più importanti?»
– «Quali sono le sue aspettative rispetto alla procedura di mediazione?»
– «Quali sono le sue aspettative rispetto al mio ruolo e operato in mediazione?»
3) Illustrare le possibili conseguenze in caso di azione giudiziaria considerando
– Punti forti e deboli della posizione del cliente in sede giudiziaria
– Analisi dei costi probabili della controversia in sede giudiziaria
– Analisi della durata media di una causa includendo tutti i gradi di giudizio
– Identificazione del migliore e del peggiore risultato – ove prevedibile – in sede giudiziaria
4) Spiegare alla parte il giusto approccio al confronto in mediazione:
– Evitare di prendere posizioni di principio perdendo di vista l’obiettivo
– Mantenere le promesse e gli accordi
– Lavorare verso una comune soluzione
– Guardare avanti e non recriminare
– Assumersi le responsabilità delle proprie scelte
5) Spiegare al cliente le regole della comunicazione:
– Spiegare la «regola del proprio campo di competenza» che significa: prendere le distanze dal problema e cercare di considerarlo dalla prospettiva dell’altra parte
– Esporre le proprie opinioni come proprie e non come verità assolute
– Non presumere ma mantenere un atteggiamento curioso e costruttivo
– Cercare di controllare la rabbia e l’eccessiva emotività
– Mostrare rispetto per l’altra parte e ascoltare bene le sue richieste. Più si ascolta, maggiori saranno gli elementi di scambio a disposizione per la realizzazione degli interessi di entrambe le parti.
– Il litigio è inutile, il dialogo è costruttivo

L’ASSISTENZA DELLA PARTE IN MEDIAZIONE
– Sessione programmatica iniziale – primo incontro di mediazione
– Far partecipare personalmente il cliente
– Ascoltare il discorso introduttivo del mediatore
– Evitare di entrare nel merito dell’oggetto della mediazione
– Lasciare che sia la parte ad esprimere il proprio consenso o il proprio diniego alla prosecuzione della mediazione
– Sessione congiunta
– Lasciare che sia il cliente ad esporre la questione
– Fornire i dettagli tralasciati dal cliente
– Ascoltare la controparte senza interromperla
– Contenere eventuali esuberanze del cliente
– Se necessario chiedere una sessione separata
– sessione separata
– Lasciare che sia il cliente ad approfondire la propria posizione
– Lasciare che il mediatore faccia domande alla parte ampliando la questione oltre le questioni giuridiche
– Valutare ed esporre al mediatore, coinvolgendo il cliente, i punti critici della propria posizione
– Concordare con il cliente le informazioni/proposte trasmissibili all’altra parte in mediazione
– Incontro finale raggiunto
– Portare il testo definitivo dell’accordo idoneo a costituire titolo esecutivo
– Far partecipare personalmente il cliente o munirsi di procura notarile

IL RUOLO DELL’AVVOCATO DOPO OGNI INCONTRO DI MEDIAZIONE
Debriefing dopo ogni incontro di mediazione:
Per garantire un proficuo risultato della mediazione, risulta di fondamentale importanza che l’avvocato, dopo ogni incontro di mediazione, riepiloghi al cliente i tratti salienti di quanto accaduto e da lì concordi i passi successivi nell’ottica di costruire la possibile soluzione al conflitto.

© Studio Legale Depretto Giovanazzi Matassoni e Associati 2019 - P.I. 02370810224

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