2016_LA RIFORMA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA – Dal Secondo Dopoguerra alle dispute parlamentari di oggiby Avv. Ilaria Giovanazzi

EVOLUZIONE STORICA

Il diritto evolve ed involve in un legame di stretta correlazione con il cambiamento del concetto di famiglia, quale specchio della società. Già Cicerone nel Libro Primo dell’opera “De Officiis”, affermava che: “tutti gli esseri viventi tendono per naturale istinto alla procreazione, e perciò la prima forma di società si attua nella prole, e quindi nell’unità della casa e nella comunanza di tutti i beni. Ed è questo il primo principio della città e, direi quasi, il seme dello Stato”. La centralità della famiglia va intesa, come detto, non solo per il fatto che rappresenta l’unità primaria del tessuto sociale, ma anche per il fatto che, in essa, i soggetti fungono da incubatrice dell’evoluzione sociale e di conseguenza giuridica.

Vediamo come il diritto ha disciplinato e disciplina ora la famiglia quale caposaldo della società:

Nel Codice del ’42, la moglie risulta subordinata al marito nei rapporti personali, in quelli patrimoniali, e nei riguardi dei figli. Vi era, inoltre, una profonda discriminazione tra figli nati fuori dal matrimonio (figlio naturale), che ricevevano un trattamento giuridico deteriore rispetto ai figli legittimi. Questa concezione proveniva, però, di una società traumatizzata dagli avvenimenti della Seconda Guerra, esclusivamente concentrata nella ricostruzione di un minimo equilibrio sociale ed economico, completamente compromessi dall’esperienza bellica.

Dagli anni ’60 lo sviluppo economico, l’intensificarsi degli scambi commerciali e dei contatti con altre culture, provocano un repentino cambiamento dei costumi sociali e conseguentemente della struttura sostanziale e giuridica della famiglia. Il diritto cerca di stare al passo:

Il Legislatore, nel seguire il richiamo dettato dal cambiamento dei costumi sociali, ha seguito un nuovo filo conduttore: la tutela dei figli, quali parti deboli nel rapporto familiare. In questo panorama, si è inserita la Convenzione di New York del 1989, che ha finalmente portato in scena il “superiore interesse del fanciullo (art. 3); il diritto del fanciullo a preservare la propria identità, ivi compresa la sua nazionalità, il suo nome e le sue relazioni familiari” (art.8 ); il “diritto di esprimere liberamente la propria opinione su ogni questione che lo interessa” ( art. 12 ) ed i diritti e doveri dei genitori “ entrambi i genitori hanno una responsabilità comune per quanto riguarda l’educazione del fanciullo ed il provvedere al suo sviluppo….” (art.18 ).

La globale condivisione dell’idea del minore come soggetto di diritto con propria identità e diritti, fissata dalla Convezione di New York, cristallizzava un cambiamento già in atto nel nostro ordinamento e determinato dalla legge n. 184/83 sull’affidamento e l’adozione. Tale disposto normativo fissa il principio per cui il minore ha diritto di essere educato nell’ambito della propria famiglia, e, qualora questa venga meno per qualsiasi ragione, che può dipendere dalla scelta dei genitori o da vicende di vita, ad esempio l’espatrio, tale diritto va garantito e lo Stato deve farsene carico, anche affidando il minore a strutture che fungano da sostituto familiare.

Il grande cambiamento dettato dalla nuova concezione dei membri della famiglia come soggetti autonomi, tutti con propria identità giuridica e pari dignità, segnava una svolta decisiva, anche relativamente al cambiamento, già in atto dagli anni ’50, rispetto al modo di vedere la donna, non più considerata esclusivamente come moglie-madre.

I frequenti interventi normativi che si sono susseguiti in un lasso di tempo relativamente breve, lasciano intendere l’entità della spinta culturale su questo aspetto fondamentale della vita sociale. Di seguito indico, per sommi capi le leggi di maggiore rilevanza:

LEGGE 26 agosto 1950, n. 860. “Tutela fisica ed economica delle lavoratrici madri”: è stata la prima legge di tutela della lavoratrice madre che sanciva, tra l’altro, il divieto di licenziare le lavoratrici durante il periodo di gestazione e durante il periodo, pari ad otto settimane dopo il parto, di astensione obbligatoria dal lavoro.

LEGGE 9 febbraio 1963, n.. 66. “Ammissione della donna ai pubblici uffici e alle professioni”: prima di questa legge, la donna era di fatto esclusa dalla possibilità di accedere alla carriera professionale perché la sua identità era legata alla realizzazione dei bisogni familiari. Questa legge, finalmente, riconosceva, almeno formalmente la possibilità, identificandola come diritto da tutelare, di accedere a tutte le cariche, professioni e impieghi pubblici, compresa la magistratura, nei vari ruoli, carriere e categorie, senza limitazione di mansioni e di svolgimento della carriera, salvi i requisiti stabiliti dalla legge.

LEGGE 22 maggio 1978, n. 194. “Interruzione volontaria della gravidanza”: è stata una legge spartiacque, con conseguenze che andarono al di là della materia effettivamente regolata a livello giuridico. Questo disposto normativo ha determinato la vera rivoluzione del concetto stesso di donna nel suo ruolo sociale e familiare, dove non era più vista come membro della famiglia ad essa dedita, ma soggetto economicamente produttivo, con obblighi, ma soprattutto con diritti assoluti sulla propria identità.

Se, da un lato, il Secondo Dopoguerra, è stato contraddistinto dall’evoluzione del ruolo del minore e della donna, dall’altro l’uomo, quale protagonista sociale, ha visto ridimensionare la sua posizione di centralità. Il primo passo nel cammino del cambiamento è stato determinato dalla evoluzione e modifica della idea di patria potestà, che nel Codice del ’42 si sostanziava come: “affermazione del principio giuridico della sottoposizione dei figli al potere familiare dei genitori”. Già nel 1975 il termine patria potestà è stato sostituito con potestà genitoriale, lasciando intendere non già un cambio terminologico, ma un diverso modo di concepire il rapporto genitori-figli. Se prima, infatti, esisteva un vero e proprio potere dei genitori sulla vita dei figli, successivamente, la potestà venne concepita come posizione giuridicamente riconosciuta ai genitori di tutelare gli interessi e la persona del minore.

Un’ulteriore passo avanti è stato fatto dall’art. 1, comma 6, la Legge 219/2012, dove il termine “potestà genitoriale” ha lasciando il posto a quello di “responsabilità genitoriale”. Ancora una volta, il cambiamento non è legato ad una diversa terminologia tecnica, ma al significato ideologico profondamente diverso del ruolo genitoriale. I genitori sono destinatari del compito di realizzare gli interessi del figlio e la sua persona.

L’autorità paterna, tanto discussa, risulta, oggi, profondamente compromessa dalla emancipazione della donna, dalla nuova concezione del figlio e dal diverso significato attribuito al ruolo genitoriale, fino al punto che il Legislatore si posto il problema di tutelare il marito ed il padre nel contesto della

crisi familiare, o meglio nel contesto in cui la costruzione delle tutele per i soggetti considerati deboli ha finito per erodere in parte i diritti, ma anche l’idea di padre, come figura fondamentale per il percorso di crescita del figlio.

AFFIDO CONDIVISO

Al riguardo, è intervenuta la Legge n. 54 del 8 febbraio 2006, in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli, modificando il codice civile agli artt. 155 e seguenti (oggi 337-ter c.c.)  e pure il codice di procedura civile. In particolare la norma prevede che l’interesse del minore ad un equilibrato e continuativo rapporto con entrambi i genitori ed a crescere in serenità prevalga su qualsiasi altro interesse e diritto delle parti cosicché  diviene regola (e non più eccezione) che il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi affidi i figli minori a entrambi i genitori e prevedendo che entrambi esercitino la (all’epoca) potestà genitoriale e con previsione della possibilità di esercizio disgiunto della suddetta su questioni di ordinaria amministrazione . L’eventuale affidamento ad un solo genitore è eccezione, che deve essere motivata e conseguire all’accertamento rigoroso della inidoneità genitoriale. Il minore va ascoltato in giudizio (a pena di nullità del procedimento Cass. Civ. sez. I, sent. 19327 del 29.09.2015) potendo dire la sua sulle questioni che lo riguardano o coinvolgono. Anche le decisioni del giudice sull’assegnazione della casa familiare e sull’ammontare degli assegni di mantenimento debbono rispondere al supremo interesse di tutela dei diritti della prole.

Ma avete ben chiaro cos’è l’affido condiviso?

Prima dell’entrata in vigore della legge sull’affido condiviso vigeva l’affido congiunto.

In sede di separazione tra i coniugi il Giudice si trovava di fronte alla possibilità di affidare i figli minori ad entrambi i genitori congiuntamente. In sostanza sia padre che madre dovevano decidere insieme tutto ciò che riguardava i figli: dalla scuola alle cure mediche, attività extrascolastiche, ludiche, sportive, etc. Tale disciplina funzionava sicuramente tra coppie non conflittuali che riuscivano a mantenere un buon rapporto tra loro e di conseguenza con i figli. Viceversa nelle coppie conflittuali (bassa, medio o alta) sia in pendenza di separazione o divorzio giudiziale, sia dopo, il rischio era la completa paralisi di qualsivoglia decisione. I Giudici, infatti, nella maggior parte dei casi provvedevano all’affido esclusivo dei figli alla madre con la possibilità per il padre di vederli secondo calendari stabiliti.

La legge sull’affido condiviso sancisce il diritto dei figli di continuare a vivere il rapporto con ciascun genitore in modo completo e simile a quello vissuto durante la convivenza.

Cosa vuol dire in sostanza? Significa che ciascun genitore ha identico ruolo educativo nei confronti del figlio: la madre continuerà a vivere il proprio rapporto con i figli senza peraltro poter ostacolare il padre nel periodo di tempo in cui i figli vivranno con lui. D’altra parte il padre non potrà liberarsi delle proprie responsabilità di genitore e limitarsi a pagare l’eventuale contributo al mantenimento.

Di norma si preferisce l’affido condiviso con esercizio disgiunto della potestà in modo da consentire a ciascun genitore di sentirsi totalmente responsabile quando i figli sono con lui. Per fare esempi pratici: il padre potrà ben portare il proprio figlio alla partita di pallone senza dover chiedere il permesso alla madre; il padre potrà fare una gita in montagna senza dover chiedere alla madre e via dicendo.

Queste disposizioni per parecchio tempo non sono state in concreto completamente attuate in seno al processo civile di separazione e divorzio: i Tribunali non hanno gli strumenti per effettuare l’ascolto del minore, giudicato inopportuno presso le aule di giustizia e quindi spesso o non lo svolgono o, nei casi più fortunati, lo demandato a consulenti esterni; l’affido dei figli risulta sì formalmente condiviso, ma ha ancora le caratteristiche sostanziali tipiche di quello congiunto (vedasi scheda) con le rigidità che lo caratterizzano in taluni aspetti ( assunzione delle decisione e gestione delle attività ordinarie dei figli).

BIGENITORIALITA’ E PARIFICAZIONE DEI FIGLI

Per questo nel 2013 il Legislatore con la legge n. 219 del 2012 ed il decreto attuativo d. l.vo n. 154/2013 svolge un primo tentativo – ancorché parziale – di revisione e razionalizzazione del quadro normativo – codicistico in tema di famiglia e minori con rafforzamento del concetto di bigenitorialità.

Infatti, le disposizioni non operano solamente il riordino del codice dal punto di vista formale abrogando talune norme ed introducendo i Capi I e II del titolo IX del Libro I del codice civile (sulle persone e la famiglia) ma prevedono l’unicità dello status di figlio mediante la completa parificazione tra figli nati fuori e all’interno del matrimonio (eliminazione delle espressioni legislative “naturale” , “legittimo” “figli nati fuori o nel matrimonio” e parificando gli aspetti del sorgere e dell’esecuzione delle responsabilità genitoriali  ed i diritti al rapporto con i parenti dei genitori – dal riconoscimento e non dal matrimonio dei genitori –  oltre che i diritti successori, questi ultimi addirittura con previsione di efficacia retroattiva delle relative norme – art. 74 c.c. e  Corte cost. 09.07.2015 n. 146)  preso atto della diffusone della pratica della convivenza more uxorio ed il superamento del concetto di potestà parentale sulla scorta di quanto previsto da un Regolamento dell’Unione Europea, il c.d. Bruxelles II bis, che introduce tale concetto nel proprio art. 2 n. 7 il quale definisce la responsabilità genitoriale” come l’insieme dei diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore, riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita. La novella non è una semplice riscrittura astratta di quanto prima previsto in materia di potestà parentale; la riforma è di amplissima portata. Aspetto fondamentale è infatti lo spostamento dell’asse di tutela dal diritto potestativo dei genitori al dovere nascente dalla genitorialità; con la riforma dunque è il minore il solo soggetto dei diritti, mentre il genitore è gravato dei conseguenti doveri (i genitori sono sempre responsabili delle azioni compiute dai figli minori, con ovvie implicazioni dal punto di vista del risarcimento dei danni derivanti da fatto illecito della prole minorenne; il nuovo art. 316 prevede che la responsabilità genitoriale sia in capo al genitore per il solo fatto di aver riconosciuto il figlio, anche se nato fuori dal matrimonio.)

PER LE COPPIE DI FATTO: lo scopo primario della riforma è quello di ridurre/eliminare gli abusi a danno del genitore non convivente con il figlio (mettiamo il caso di una coppia di fatto che si è disgregata) che, in precedenza, erano possibili come conseguenza della crisi della coppia di fatto. Oggi, infatti, abrogato il vecchio 317 bis. Cod. civ. ed introdotto il citato art. 316, entrambi i genitori sono titolari della responsabilità genitoriale fino a diversa decisione del giudice; nessuno dei due, dunque, può più arrogarsi il diritto di eseguire un cambio di residenza o iscrivere il figlio ad una scuola senza il consenso dell’altro genitore, né potrà impedire la frequentazione del minore con l’ex compagno/a come rivalsa per la crisi di coppia e fino alla regolamentazione giudiziaria. Tale comportamento, infatti, comporta l’irrogazione delle sanzioni già previste nel nostro codice di rito all’art. 709 ter c.p.c.

Per quanto concerne invece LE COPPIE CONIUGATE E POI SEPARATE, la riforma prevede che “la responsabilità genitoriale di entrambi i genitori non cessi a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio” (nuovo art. 317 cod. civ.). Questo inciso, per la prima volta specificato in modo esplicito nel codice civile, secondo la dottrina determina una forte limitazione dei poteri del genitore affidatario in caso di affido esclusivo; i doveri di vigilanza di ciascun genitore, infatti, non vengono in alcun modo compromessi dalla disgregazione dell’unità familiare, con la conseguenza che ogni scelta relativa alla prole dovrà comunque essere condivisa da entrambi i genitori.

Una nota: i nonni e gli altri parenti del minore dovranno però, continuare ad adire esclusivamente il Trib. per i Minorenni e non quello della separazione/divorzio in corso tra la coppia di genitori per far valere il diritto del minore, ed il loro, a mantenere significativi contatti e relazioni anche con gli ascendenti e gli altri parenti (Corte cost. 24.09.2015 n. 194)

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Ad integrazione di quanto sopra, è intervenuta la Legge n. 162/2014 sulla negoziazione assistita.

Questa legge introduce sistemi deflattivi e volti a scongiurare l’incremento del contenzioso giudiziario consentendo lo smaltimento degli (abominevoli in certi casi) arretrati della Giustizia civile, ma ciò facendo, interviene anche sulle procedure di scioglimento del matrimonio (ed ora su quelle di scioglimento delle unioni civili). Vediamo come:

l’art. 6 prevede che la coppia che voglia separarsi, cessare gli effetti civili del matrimonio concordatario o sciogliere il matrimonio civile possa – con l’assistenza di un avvocato per parte accedere alla procedura di negoziazione assistita:

in mancanza di figli minori, maggiorenni con grave handicap o non economicamente autosufficienti l’accordo raggiunto va trasmesso al PM  il quale se non ravvisa irregolarità dà il proprio nulla osta.

In presenza di figli come sopra l’accordo va trasmesso al PM nel termine di 10 gg dalla stipula.

Se costui non dà il nulla osta deve motivare il dissenso (che deve essere basato sull’interesse dei figli) e comunicare il provvedimento di diniego motivato al Presidente del Tribunale. A questo punto si avvia un procedimento nuovo – non un processo ordinario di separazione/divorzio – che viene tenuto dal Presidente con rito camerale (più snello e meno formale – Tribunale di Torino, sez. VII, sent. 20.04.2015) nel quale la congruità delle intese viene rimessa alla valutazione del Presidente stesso. Nulla vieta che nel lasso di tempo tra la convocazione delle parti e l’udienza, le parti stesse depositino ricorso per separazione (Trib. Torino, sez. VII, sent. 15.01.2015)

L’accordo autorizzato produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di separazione e divorzio: esso deve contenere l’attestazione che le parti hanno comunque preliminarmente tentato la conciliazione e che sono state edotte della possibilità di avvalersi della mediazione familiare; deve contenere, poi, il riferimento al diritto dei figli a trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore. La trascrizione dell’accordo dopo il nulla osta del PM o il benestare del Presidente del Tribunale deve avvenire a cura degli avvocati presso lo Stato Civile. L’accordo costituisce titolo esecutivo; le firme delle parti debbono essere autenticate dagli avvocati che debbono anche attestare la non contrarietà delle intese a norme imperative di legge ed all’ordine pubblico.

Una nota: l’accordo può contenere l’impegno a cedere beni immobili o beni mobili registrati, in tutto o pro quota, ma può anche prevedere direttamente in quel contesto il trasferimento. In questo caso la sottoscrizione dei coniugi e relativi difensori deve avvenire dinnanzi al notaio. Si tenga presente che queste disposizioni dovranno essere calibrate e vagliate alla luce delle peculiarità del nostro sistema Tavolare che non prevede la possibilità di trascrivere siffatti atti.

Art. 12   snellisce maggiormente le procedure di separazione consensuale, cessazione degli effetti civili del matrimonio e divorzio in caso di coppie senza figli o con figli maggiorenni autosufficienti che abbiano autonomamente raggiunto una intesa e non debbano effettuare trasferimenti patrimoniali della loro unione. Costoro possono presentarsi presso l’Ufficiale di Stato Civile del comune di residenza o di quello dove hanno contratto il matrimonio e dichiarare di voler divorziare/separarsi. L’assistenza dell’avvocato in questo caso è facoltativa e gli effetti sono i medesimi dell’accordo di negoziazione. L’ufficiale di Stato civile che raccoglie le dichiarazioni, può fissare un ulteriore comparizione delle parti decorsi trenta giorni dalle suddette per effettuare gli adempimenti funzionali a dare efficacia alle intese. Se al successivo incontro una o entrambe le parti non si presentano, tale assenza equivale alla mancata conferma delle intese.

Art. 9 per agevolare il buon esito delle trattative in caso di negoziazione assistita la legge prevede e prescrive la massima riservatezza per avvocati e collaboratori coinvolti nella procedura e la possibilità di opporsi a deporre sul contenuto delle suddette trattative e intese in caso di richiesta di testimonianza in qualsiasi sede.

Facciamo un esempio concreto: i coniugi dichiarano nell’accordo di avere un figlio economicamente autosufficiente e maggiorenne ma tale dichiarazione è falsa essendo il figlio maggiorenne ma non economicamente autosufficiente. Come potrà tutelarsi questo figlio? Per il momento si ritiene che possa agire giudizialmente autonomamente nei confronti dei genitori per ottenere un assegno di mantenimento, ma non si esclude che possa impugnare l’accordo, anche dopo il vaglio del PM  (si tenga conto che il PM vaglia l’accordo sulla base dei documenti prodotti dalle parti e di norma senza sentire i figli). Andrà discussa, però, la modalità dell’eventuale impugnazione

DIVORZIO BREVE

Recentemente il Legislatore è intervenuto, non solo, come detto, per riequilibrare la posizione delle parti nel contesto familiare, ma anche con una significativa rivisitazione della procedura di scioglimento del matrimonio. In questo contesto, si inserisce la Legge n. 55 del 2015, definita legge sul “Divorzio Breve” che modificando lo storico dettato della legge n. 898 del 1970, stabilisce la drastica riduzione dei termini per giungere allo scioglimento del matrimonio. Ferme restando le condizioni di pronuncia di separazione giudiziale o consensuale, è ora possibile procedere con la domanda di divorzio dopo 12 mesi di separazioni ininterrotta (se la separazione è giudiziale) e dopo 6 mesi se la separazione è stata consensuale, anche in presenza di figli minori.

Quando una separazione è iniziata come contenziosa e poi si è chiusa con accordo delle parti, il termine per chiedere il divorzio è di sei mesi.

Tutti i termini decorrono dalla data di prima comparizione dei coniugi nella procedura di separazione dinnanzi al Presidente del Tribunale.

Una novità particolarmente interessante riguarda lo scioglimento della eventuale comunione legale che si perfeziona dalla data di prima comparizione delle parti dinnanzi al Presidente del Tribunale nella causa di separazione.  In precedenza vi era un periodo – dall’avvio della causa di separazione alla sentenza che decideva il processo o all’omologa dell’accordo di separazione – in cui le parti, seppur di fatto separate, risultavano ancora vincolate al regime della comunione e ciò comportava immobilità patrimoniale (nessuna parte acquistava beni di rilievo o valore poiché essi sarebbero ricaduti in automatico tar quelli cointestati al coniuge).

Facciamo un esempio concreto: Tizio chiede la separazione da Caia con la quale è in comunione dei beni. Lascia la casa coniugale in seguito alla prima udienza di separazione e intende acquistare un appartamento ove trasferire stabilmente la propria residenza. Quel bene in base alla nuova disciplina, rientrerà esclusivamente tra i beni di sua proprietà; in precedenza sarebbe stato annoverato tra i beni in comproprietà con la moglie!

LE UNIONI TRA PERSONE DELLO STESSO SESSO

Come visto sino ad ora, l’evoluzione dei costumi ha portato ad uno stravolgimento del ruolo e della concezione della famiglia e dei suoi membri, ma il processo di cambiamento sociale, in eterno divenire, ha aperto, di recente, nuovi scenari.

Già dalla fine degli anni ’80, grazie all’”Interparlamentare Donne Comuniste” e ad all’”Associazione per i diritti degli omosessuali” (Arcigay), si è sollecitata ed iniziata la discussione in Parlamento relativa alle unioni civili, che ha condotto alla redazione dei primi disegni di legge sulle convivenze tra persone di sesso diverso, escludendo, tuttavia, la posizione degli omosessuali.

Durante gli anni ’90, sulla spinta dell’orientamento del Parlamento europeo, volta a parificare coppie omosessuali ed eterosessuali, è aumentato considerevolmente il numero dei disegni di legge in materia dei quali non si è però mai giunti a discutere in Parlamento.

Nel 2000, stante la pressione continua del Parlamento europeo volta alla non discriminazione delle coppie gay, si inizia a parlare in Italia di PACS (sul modello francese del Patto civile di solidarietà): un disegno di legge del 2007 prevede il riconoscimento delle unioni civili sotto il nome di DICO (diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi) ma, con la caduta del governo dell’epoca, questo lungo percorso viene bruscamente interrotto.

Come spesso accade, nel panorama del nostro ordinamento, quanto non è stato determinato dal Legislatore, viene, per via di fatto stabilito dalla giurisprudenza, ed in questo ambito dapprima la Corte Costituzionale con sent. n. 138/2010 riconosce alle unioni omosessuali il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia sollecitando il Parlamento a regolamentare tale diritto non essendo sufficiente e possibile una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio.

Nel 2012 la Corte di Cassazione, sez. I, con sent. 14.03.2012 n. 4184 chiamata a decidere la trascrizione nei registri dello Stato Civile del Comune di Latina del matrimonio  contratto in Olanda da due cittadini italiani dello stesso sesso, nel rigettare l’istanza (alla stregua del Tribunale di Latina, prima, e della Corte di Appello di Roma, poi) ritiene però che la trascrizione non sia contraria all’ordine pubblico ma non possa essere eseguita per la impossibilità di riconoscere quell’atto come atto di matrimonio in Italia (poiché esso nel nostro paese presuppone che gli stipulandi siano una parte maschile ed una femminile – moglie e marito, limite invalicabile persino con l’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme dell’ordinamento dello stato civile), La corte in questo frangente fortemente stigmatizza il vuoto normativo e sollecita che vi si ponga rimedio. La Corte ha affermato che i componenti della coppia omosessuale sono titolari del diritto alla vita familiare, del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla tutela anche davanti ai giudici di specifiche situazioni, precisando che la differenza di sesso non è più da considerare quale requisito essenziale del matrimonio.

LEGGE CIRINNA’

E’ proprio in questi giorni che il dibattito ritorna incandescente a causa del disegno di legge n. 14 sulla regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e sulla disciplina delle convivenze, proposto dalla Senatrice Cirinnà del PD. Il testo legislativo proponeva la parificazione dell’unione tra persone dello stesso sesso al matrimonio, aprendo, quindi, alla possibilità di adottare il figlio da parte del convivente del genitore naturale, anche se dello stesso sesso (art. 5 del disegno di legge). Quest’ultimo punto è stato oggetto di uno scontro politico particolarmente acceso, il cui esito ha visto lo stralcio della possibilità di adozione. Il 25 febbraio scorso, il disegno di legge Cirinnà, che introduce nel nostro ordinamento l’unione civile, privato della “step child adoption”, è stato approvato in Senato con ampia maggioranza e, per iter legislativo, è stato sottoposto alla votazione della Camera. La votazione alla Camera si è svolta l’11 maggio 2016, ed il testo è stato approvato con ampia maggioranza.

Per sommi capi le novità introdotte riguardano l’istituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso riconosciuta come “specifica formazione sociale” con riferimento ai principi costituzionali stabiliti dall’ art. 2 (diritti inviolabili dell’uomo) e dall’art. 3 della Costituzione (pari dignità di tutti i cittadini).

L’istituzione della nuova unione civile prevede l’introduzione di una serie di regole che divido per argomenti per semplicità di esposizione:

  1. come si instaura la nuova unione civile:
    1. il rapporto si costituisce attraverso una dichiarazione di fronte all’Ufficiale di Stato Civile e a due testimoni
    2. il documento redatto deve contenere i dati anagrafici delle parti, l’indicazione del luogo di residenza ed il regime patrimoniale che esse intendono adottare (comunione o divisione dei beni)
    3. l’atto sarà poi registrato nell’archivio di Stato Civile (circolare Min. Interno n. 7/2016)
    4. è possibile scegliere il cognome da adottare tra quello dei due partners oppure inserirli entrambi
    5. non sono necessarie le pubblicazioni – come invece per il matrimonio – quindi formalmente non ci si può opporre all’unione
  2. diritti e doveri: in sostanza il partner dell’unione civile è parificato al coniuge e dirittie doveri sono inderogabili
    1. in ambito successorio gli è riconosciuto il diritto alla pensione di reversibilità, la stessa quota di legittima, il diritto al TFR (artt. 2128 e 2120 c.c.) e, in generale tutti i diritti successori riconosciuti di norma al coniuge
    2. in caso di malattia: vie è il diritto/ dovere all’assistenza del partner ed a conoscere le informazioni mediche
    3. su entrambi incombe l’onere di contribuire ai bisogni della famiglia in relazione alla propria capacità lavorativa ed alle proprie sostanze
    4. non è previsto l’obbligo di fedeltà ma quello di coabitazione
    5. la coppia deve decidere l’indirizzo del ménage familiare e i partners hanno in esso pari diritti e doveri
  3. quando non è possibile creare una unione civile (e se la si costituisce essa è nulla):
    1. in caso di precedente matrimonio, unione civile ancora efficaci e validi
    2. in caso di interdizione di una delle parti
    3. in caso di rapporti di parentela o affinità
    4. in caso di condanna definitiva per omicidio tentato o consumato nei confronti del coniuge o del civilmente unito al partner
  4. regime patrimoniale:
    1. comunione dei beni di regola con possibilità di specificare la separazione dei beni
    2. possibilità di costituzione del fondo patrimoniale
    3. diritto agli alimenti
    4. in generale parificazione delle unioni civili al matrimonio anche con riguardo al regime patrimoniale delle parti( ad esempio in materia di impresa familiare)
  5. tutele del partner “debole”
    1. possibilità di applicare all’unione civile gli ordini di protezione contro gli abusi familiari di cui all’art. 342terc. (allontanamento dalla casa familiare, intervento dei servizi sociali, mediazione familiare, intervento della forza pubblica, condanna al pagamento dei un assegno da parte dell’allontanato al partner abusato privo di sostentamento)
    2. possibilità /preferenza del partner in caso di necessità di nomina di tutore, curatore, amministratore di sostegno
  6. Scioglimento dell’unione civile:
    1. Per morte di una delle parti
    2. In seguito a condanna per delitti gravi contro il partner
    3. In seguito a rettificazione di sesso
    4. Mediante dichiarazione di una o entrambe le parti dell’unione. La procedura prevede una comunicazione all’Ufficiale di Stato Civile. Dopo tre mesi dalla comunicazione si potrà chiedere la risoluzione del rapporto in via giudiziale nelle forme previste dal divorzio oppure con negoziazione assistita ovvero mediante accordo formalizzato di fronte all’Ufficiale di Stato Civile/sindaco.
  1. Il partner economicamente più debole avrà diritto all’assegno di mantenimento e all’assegnazione della casa familiare, come in caso di divorzio/separazione.

ADOZIONE DEL FIGLIO DEL PARTNER (COPPIE  DELLO STESSO SESSO)

La legge Cirinnà esclude esplicitamente l’applicazione alle unioni civili della legge sull’adozione e affidamento al comma 20 dell’art. 1).

Deve però segnalarsi una disputa giurisprudenziale in merito, sorta prima dell’entrata in vigore della legge sulle Unioni civili:

il trib. Minorenni di Roma nel 2014 ha autorizzato l’adozione di una bimba che vive con la madre e la compagna della donna. La bambina è nata con procedimento di fecondazione assistita e la coppia si è sposata in Spagna ed iscritta nel registro delle unioni civili nel Comune di Roma.

Secondo il Tribunale al caso deve essere applicato l’art. 44 della legge sulle adozioni e gli affidamenti n. 184 del 1983 (adozione in casi particolari) che ammette che la domanda di adozione possa essere formulata anche da persona singola ed indipendentemente dai suoi orientamenti sessuali. L’intenzione è il consolidamento dei rapporti tra minore ed i parenti o le persone che già se ne prendono cura. Si tratta di una adozione con effetti più limitanti ma presupposti meno rigorosi. Il Giudice valuta caso per caso se questa modalità di adozione risponda al preminente interesse del minore. La Corte dice che se è fondamentale valutare il preminente interesse del minore, non può escludersi a priori che questo possa realizzarsi nell’ambito del nucleo familiare costituito da una coppia di soggetti del medesimo sesso. I giudici si rifanno agli orientamenti della Corte Europea dei diritti dell’Uomo secondo i quali le attuali leggi in materia di famiglia, adozione, affidamento debbono essere lette ed interpretate – nel limite del consentito – nel senso di evitare pregiudizi per i soggetti e le coppie omosessuali.

Nel caso concreto la bambina, convivendo stabilmente anche con la compagna della madre, aveva instaurato un legame definito dai giudici come “inscindibile” e in nulla diverso dal vincolo genitoriale con questa donna.

NON SI TRATTA DELLA CONCESSIONE DI UN DIRITTO EX NOVO MA DI GARANTIRE LA TUTELA E COPERTURA GIURIDICA AD UNA SITUAZIONE CONCRETA E DI FATTO

Diversamente ha deciso il Tribunale per i Minorenni di Torino nel Novembre 2015 escludendo in due pronunce la possibilità della second parent adoption (adozione dei figli biologici delle compagne), aderendo alla originalista e restrittiva lettura dell’art. 44 l. n. 184/1983.

Si tratta del caso di due famiglie omogenitoriali composte da una coppia di donne e, rispettivamente una e due minori, le bimbe hanno vissuto da sempre nella coppia e sono state concepite nell’ambito di una progettualità familiare condivisa.

Secondo i giudici torinesi la decisione di Roma proviene da una lettura eversiva del concetto di impossibilità di pre – adozione ( l’adozione speciale dovrebbe avvenire in caso di stato di impossibilità di pre – adozione e quindi in caso di stato di abbandono del minore, cosa che nei casi concreti non sussiste) e fa leva sull’esistenza di legami genitoriali aggiuntivi a quelli classici/ordinari.

In questo caso i due provvedimenti sono stati impugnati sia dalle ricorrenti che dal PM in base al fatto che dovrebbe essere considerato preminentemente l’interesse del bambino, interesse coincidente con il suo benessere psicofisico (che non necessariamente comporta l’ampliamento dei soggetti che si occupano del suo accudimento o l’ampliamento delle sue risorse materiali). Secondo gli appellanti i giudici più che interrogarsi e valutare il diritto delle co – madri di adottare la figlia biologica della partner (giustamente diritto reputato recessivo rispetto ad altri) avrebbero dovuto considerare come, nei casi specifici, la genitorialità sociale fosse interesse delle minori non tanto per la miglior gestione della loro quotidianità ma piuttosto come metodo di cura e protezione nei momenti drammatici quali quelli della separazione o della morte di un genitore

La corte di Appello di Torino, con sentenza del 23 Ottobre 2015 ha accolto la richiesta dell’appellante ritenendo che lo stato di abbandono del minore, previsto dalla norma per consentire l’adozione speciale del singolo, non sia presupposto indefettibile e valorizzando i rapporti di fatto nei vincoli genitoriali ai sensi dell’art. 57 n. 2 l. n. 184/1983

LE CONVIVENZE DI FATTO

Sono conviventi di fatto due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale non vincolate da rapporti di parentela, affinità, adozione, matrimonio o unione civile.

I conviventi debbono avere medesima dimora abituale (coabitare) ed hanno i seguenti diritti:

  1. il convivente può decidere l’espianto di organi, le modalità di trattamento del corpo e le celebrazioni funerarie (serve uno scritto autografo o la dichiarazione di un testimone);
  2. il convivente può disporre della casa familiare di proprietà de defunto da due a cinque anni a seconda che abbia figli o figli minori o portatori di handicap e tenuto conto della durata della convivenza;
  3. se i conviventi erano in affitto, subentra nel contratto di locazione;
  1. il nucleo convivente ha diritto di accedere, pariteticamente all’unito civilmente ed allo sposato, alle graduatorie per l’assegnazione di alloggi di edilizia popolare;
  2. ha diritto – come lo sposato – al risarcimento del danno per decesso del convivente da fatto illecito di un terzo (incidente d’auto);
  3. il convivente, a sensi del nuovo art. 230ter c.c., ha diritto a partecipare agli utili, all’avviamento ed alla proprietà dei beni dell’azienda del partner, tenuto conto del suo contributo lavorativo in essa;
  4. il convivente può chiedere interdizione, inabilitazione ed amministrazione di sostegno per il partner e può essere designato in questi ruoli.

IL CONTRATTO DI CONVIVENZA

comma 50 dell’art. 1 della legge Cirinnà

Forma del contratto: si stipula con atto pubblico o scrittura autenticata da notaio o avvocato che attestano l’autografia delle firme dei conviventi e la conformità delle intese alle norme imperative ed all’ordine pubblico.

Nei successivi 10 gg il professionista deve trasmettere copia dell’accordo all’anagrafe del comune di residenza de conviventi.

Contenuti del contratto: residenza delle parti, modalità di contribuzione al nucleo, regime patrimoniale scelto (il regime può essere modificato in qualunque momento mediante dichiarazione di pari forma)

Nullità del contratto : in caso di matrimonio o unione civile o altro contratto in corso;

Risoluzione:

in caso di matrimonio o unione civile con il convivente o altro soggetto,

mediante accordo delle parti o recesso unilaterale

In questo ultimo caso l’intesa o il recesso debbono essere formalizzai con scrittura privata autenticata da notaio o avvocato e comporta il venir meno della comunione patrimoniale. I trasferimenti immobiliari andranno eseguiti con atti aventi al forma richiesta per i singoli passaggi (notaio per beni immobili)

In caso di recesso il professionista autenticante deve notificare all’altra parte la comunicazione e costui, se occupante la casa familiare di proprietà del recedente, dovrà lasciarla entro 90gg.

Anche in caso di intervenuto matrimonio/unione civile, il nuovo status dovrà essere comunicato all’altra parte e al professionista che ha curato la formalizzazione del contratto di convivenza. Stesso dicasi in caso di morte.

Il professionista avrà il compito in ogni caso di comunicare recesso, accordo di scioglimento, morte e nuovo matrimonio/unione civile all’Anagrafe del comune di residenza della coppia annotando la risoluzione a margine del contratto

UNA NOTA: anche dopo  lo scioglimento permarrà in capo alle parti l’obbligo di alimenti in caso di stato di bisogno dell’ex convivente e gli alimenti verranno versati per un periodo proporzionato alla durata della convivenza. Nella graduatoria dei tenuti l’ex convivente è posto prima dei fratelli e delle sorelle dell’alimentato

 

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